裁判要旨

认定被告人是否构成销售假冒注册商标的商品罪等商标类犯罪，需要将涉案商品及其使用的标识与对应注册商标进行同一性比对，未经比对或比对不规范导致无法确认是否属于假冒注册商标的，属于事实认定不清。

案情

2013年4月份以来，被告人王永志（化名）通过物流公司陆续从江苏、广东等地购进假冒的宝洁、纳爱斯等品牌的日化用品，并将上述物品存放在温州市瓯海区南白象街道霞坊住宅区及霞坊北路的四间仓库内欲批发销售。同年5月10日，瓯海区工商分局对王永志租赁的四处仓库及两辆运货车进行检查，查获大量假冒日化用品，共计208964件。经鉴定，上述物品价值共计485056元。公诉机关指控，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

裁判

浙江省温州市瓯海区人民法院经审理认为，被告人王永志明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售数额巨大，由于意志以外的原因而未得逞，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，系犯罪未遂。公诉机关指控的罪名成立。鉴于王永志系未遂犯，且有自首情节，予以从轻处罚。遂以王永志犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金25万元。

一审宣判后，王永志提出上诉。温州市中级人民法院经审理认为，原审法院认定涉案商品属于假冒注册商标的商品，进而对王永志定罪量刑，属于事实不清，证据不足。遂裁定撤销瓯海区法院(2014)温瓯刑初字第1142号刑事判决，发回重审。

发回重审后，瓯海区法院重新组成合议庭审理此案，公诉机关提交了商标比对的补充证据。除查明的假冒注册商标的商品件数为133986件与原判不一致外，其余查明事实与原判一致，据此判决：以王永志犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金25万元。

该判决在法定期限内没有上诉、抗诉，现已生效。

律师评析：

1.权利比对是商标类犯罪案件定罪量刑的前提

涉案商品是否属于假冒注册商标的商品是认定本罪成立与否的关键。

根据刑法第二百一十三条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，“相同的商标”指的是与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第五点指出，“同一种商品”指的是名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。《意见》第六点还规定了构成“相同的商标”的四种具体情形。

根据以上规定，不论是认定“相同的商标”，还是“同一种商品”，均需要组织控辩双方将涉案商品标识与注册商标是否相同或在视觉上基本无差别，以及将涉案商品与注册商标核定使用的商品类别是否相同进行比对。通过权利比对，才能排除涉案商品中不属于假冒注册商标的部分，剔除对应金额，其结果可能会出现涉案商品销售金额并未达到构成该罪金额要求的情况。因此，知识产权刑事案件审理中的权利比对，不仅是查明犯罪事实的重要环节，也是确定罪名成立与否的前提，这是知识产权犯罪案件与其他类型刑事案件审理中的重要区别。

2.未经权利比对或比对不规范属于事实认定不清的实体瑕疵

针对缺少权利比对，或者权利比对不规范导致无法查明是否符合犯罪构成要件的案件处理，笔者认为，第一，从案件处理结果而言，根据刑事诉讼法相关规定，事实不清或者证据不足的实体瑕疵，可以在查清事实后改判也可发回重审，而存在程序瑕疵可能影响公正审判的应当发回重审。第二，针对需要发回重审的程序瑕疵，刑事诉讼法具体列举了5种违反法律规定的情形，其目的均在于纠正可能影响公正审判的程序违法。第三，缺少比对或比对不规范导致的结果，在于无法查明涉案商品是否属于假冒注册商标等，进而导致涉案犯罪事实不明，无法确定是否构成犯罪。

侦查机关、公诉机关在本案中不仅未提供相应物证，也未提供可以反映涉案商品标识的图片等，原审法院在未对涉案商品使用的标识与他人注册商标是否构成相同商标进行比对、判断的情形下，认定王永志构成销售假冒注册商标的商品罪，显属事实不清、证据不足，该事实又无法通过现有证据由二审法院进一步查明，故将本案发回重审。

3.商标类刑事案件审理中的权利比对方法

不同类型的知识产权案件的比对方法不一致，就商标类刑事案件而言，在法院审理中应当注意以下事项：

首先，需要明确涉案注册商标的权利状态、核定使用类别、有效期限等，以明确权利比对的对象。就“同一种商品”的判断，应以注册商标核准登记的商品(或服务)类别作为比对对象，不仅仅局限于商品名称的比对，还可从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面对“同一种商品”进行比对判断。就“相同商标”的判断，应以商标注册证显示的商标图样为比对对象，以文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构，或者其立体形状、颜色组合作为具体的比对要素。

其次，比对环节应在庭审中独立体现，在庭审调查阶段进行。可在其他证据质证完毕后进行，也可与鉴定结论等涉及商标同一性的证据质证后同步进行比对。一般先由公诉机关发表涉案商品是否假冒注册商标的具体比对意见，后由被告人及辩护人发表反驳意见，如无较大争议的一般进行两轮即可，对争议较大或涉及商标数量较多的，可以分别不同商标、不同比对要素逐一进行，比对过程应清晰、准确地在庭审笔录中体现。

最后，对“同一种商品”以综合判断为原则，对“相同的商标”以整体比对、隔离比对为原则。

就同一商品既要进行对商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。